О правовой природе секретов производства (ноу-хау)

Потрашкова О. А., научный сотрудник Республиканского НИИ интеллектуальной собственности

В российской юридической науке уже на протяжении достаточно длительного периода времени не прекращаются споры о месте института секретов производства (ноу-хау) в системе права и законодательства, что находит также непосредственное, и отнюдь не самое положительное, отражение на практике конструирования и применения соответствующих норм.

Неоднозначное понимание рассматриваемого объекта права, его признаков и особенностей, назначения и смысла применения и использования приводит к тому, что существует недопонимание того, каким образом должны регулироваться складывающиеся по поводу него общественные отношения (нормами какой-то одной отрасли права, в рамках той или иной подотрасли, либо на комплексной основе нормами нескольких отраслей; нормативными правовыми актами какой отрасли законодательства и т.п.), а также какой отраслевой юридической наукой должны изучаться вопросы, относящиеся к данному объекту и практике его применения (гражданским правом — в рамках права интеллектуальной собственности и/или обязательственного права; информационным правом — в рамках института информации с ограниченным доступом и коммерческой тайны, в частности; конкурентным правом — в рамках института недобросовестной конкуренции).

Неопределенностью в вопросе о правовой природе ноу-хау были обусловлены и предпринимавшиеся ранее и не завершившиеся успехом попытки комплексного регулирования в рассматриваемой области (к примеру, первоначально в проекте федерального закона «О коммерческой тайне» предусматривалась отдельная глава IV «Особенности правовой охраны ноу-хау в режиме коммерческой тайны»). Более того, институт ноу-хау и вопросы его соотношения с институтом коммерческой тайны, по мнению многих исследователей, явился камнем преткновения в законодательстве о коммерческой тайне1, во многом благодаря чему работа над федеральным законом «О коммерческой тайне» продолжалась в общей сложности около 9 лет.

Выявление правовой природы секретов производства (ноу-хау), то есть определение того, что вкладывается в данное понятие и что по сути своей представляет этот объект с точки зрения права: разновидность информации с ограниченным доступом, результат интеллектуальной деятельности, объект интеллектуальной собственности, объект охраняемого правом имущественного интереса, необходимо постольку, поскольку различные объекты прав должны иметь различные правовые режимы и, как отмечал проф. Е.А. Суханов , именно правовым режимом «отличаются друг от друга различные объекты гражданского оборота, и именно эта их сторона имеет значение для гражданского права»2. Правовой режим, в свою очередь, представляет собой нормативно-определенные правила относительно определенного предмета отношений или ситуаций, которые обязательно должны соблюдаться участниками отношений по поводу этого предмета (ситуации)3.

При определении правовой природы секретов производства (ноу-хау) представляется необходимым исходить из определения соотношения между приведенными объектами и их разграничения путем сопоставления их признаков с признаками, свойственными объектам, относимым прежде всего сложившейся практикой, в том числе международной, к ноу-хау.

Правовая охрана секретов производства (ноу-хау) в режиме коммерческой тайны (так называемая закрытая форма охраны) возникла как альтернатива патентно-правовой охране прав на результаты интеллектуальной деятельности (открытой форме), предоставляя обладателю соответствующего объекта право самостоятельного выбора с учетом достоинств и недостатков той и другой формы.

Однако, как отмечают некоторые исследователи, от применения одной из этих форм охраны не изменяется суть объектов, по поводу которых она возникает. В данном случае речь идет об объектах патентного права (изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах), которые, по сути, представляют технические и художественно-конструкторские решения.

Данное положение находит подтверждение и в мировой практике, где широкое применение получают договоры так называемой беспатентной лицензии на право использования коммерческой информации (преимущественно производственных технологий), содержащей незапатентованные решения, обладающие необходимым техническим по-тенциалом4.

Вместе с тем по мере применения данного института постепенно расширяется его содержание, распространяясь не только на технические решения, но и на сведения любого другого характера (экономические, управленческие, финансовые и т.д.), включая профессиональные знания, навыки и опыт в различных сферах деятельности. В орбиту ноу-хау попадают не только объекты патентного права, но и объекты, охраняемые другими институтами права интеллектуальной собственности (к примеру, топологии интегральных микросхем, программы для ЭВМ и базы данных).

В доктрине мнения об отнесении того или иного объекта к ноу-хау также разделяются. К примеру, к ноу-хау относят: а) только технические достижения; б) не только техническое, но и организационное решение5 ; в) технические ноу-хау (технические, профессиональные знания и опыт, обычно закрепленные в конструкторских чертежах, документации по изготовлению, рецепты материалов, веществ) и коммерческие ноу-хау, включая управленческие и финансовые (вопросы организации производства, картотеки клиентов, данные о финансировании, методы рекламы и другие коммерческие зна-ния)6 ; г) незапатентованные технические, экономические и организационные знания и опыт7; д) знания, опыт и навыки в области разработки, промышленного освоения, производства, реализации, эксплуатации, обслуживания, текущего и капитального ремонта и совершенствования новой технологии и материалов и взаимосвязанные с ними знания и опыт в области управления, экономики, финансового и иного характера8; е) технические и технологические секреты9.

Обобщая общепринятую практику применения данного института, в том числе международную, В.В. Погуляев приходит к выводу о необходимости разделения ноу-хау на три большие группы10:

1) информация о сущности незапатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца; сведения о методах, процессах, технологиях, профессиональном опыте или иных объектах, имеющих коммерческую ценность, но лишенных способности охраняться патентом;

добавочная информация, получаемая при использовании запатентованных технологий, которая, не будучи патентоспособной сама по себе, позволяет более эффективно использовать запатентованное устройство или способ.

Из данной классификации мы будем в дальнейшем исходить при рассмотрении вопроса о правовой природе ноу-хау.

Как отмечалось выше, секреты производства (ноу-хау) в нормативных правовых актах разного уровня, в том числе международных, в правоприменительной практике, в юридической доктрине рассматриваются и ставятся в один ряд с различными объектами права. Остановимся более подробно на выявлении их соотношения.

Секреты производства (ноу-хау) и информация. В настоящее время информация рассматривается в качестве объекта исследования и изучения в рамках различных наук, в том числе отраслевых юридических (в первую очередь информационного права и гражданского права). Поскольку во внимание берутся отдельные аспекты данного понятия, интересные для каждой конкретной области науки, постольку в литературе приводится множество его определений.

Однако в теории информационного права неоднократно отмечалось, что с юридической точки зрения неприемлемо использование общих понятий информации, так как «информация как объект правоотношений должна быть конкретизирована, организована должным образом, «привязана» к ситуации и конкретному типу отношений, классифицирована по видам и тем самым «подготовлена» для осуществления по ее поводу действий, регулируемых нормами права»11, и «ближе к юридической практике определение информации по признакам организационной формы (документ, произведение, изображение и т.п.), носителя (бумага, дискета, перфокарта и т.п.), времени, пространства»12.

Термин «информация» и различные его модификации (документированная информация (документ), конфиденциальная информация, массовая информация, персональные данные, информационные услуги и другие) широко используются в нормативных правовых актах. Впервые на законодательном уровне определение информации было дано в ст. 2 ныне утратившего силу Федерального закона от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации», где под информацией понимались сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления.

На данный момент легальное определение информации содержится в ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», в которой под ней понимаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. В ст. 128 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) информация названа среди объектов гражданских прав, хотя и не раскрывается ее содержание.

Как справедливо отмечал профессор В.А. Копылов «для включения информации в оборот, для решения вопросов так называемой информационной собственности необходимо изучать юридические свойства информации. Именно особенности и юридические свойства информации определяют ее как объект правоотношений»13.

В доктрине достаточно подробно изучены основные свойства информации, определяющие специфику предметов и объектов правового регулирования в информационной сфере. Среди них выделяются следующие:

системность, т.е. способность к обращению в пространстве и времени (агрегированию, делению, обособлению и т.д.) при сохранении своих свойств и качеств;

двуединство материальности и идеальности, т.е. сочетание способности отражать все многообразие материального мира в определенных формах знания, доступных для применения в реальной жизни, с интеллектуальной сознательной деятельностью человека;

обособляемость, т.е. при включении в оборот информация всегда овеществляется в виде символов, знаков, волн, вследствие чего обособляется от ее производителя (создателя) и существует отдельно и независимо от него;

неисчерпаемость, т.е. возможность неограниченного использования информации неограниченным количеством пользователей одновременно и в разных местах;

физическая неотчуждаемость (знания неотчуждаемы), т.е. при передаче информации от одного лица к другому процедура отчуждения носителя с информацией должна сопровождаться передачей прав на ее использование, и информация должна передаваться вместе с этими правами;

универсальность, т.е. содержание информации может быть любым и обо всем.

Информация классифицируется по различным основаниям. К примеру: а) по роли, в которой информация выступает в правовой системе, — правовая и неправовая информация14; б) по степени организованности — документированная и иная информация; информационные ресурсы и свободная информация; систематизированная и несистематизированная информация15; в) по степени доступа — открытая информация; информация, не подлежащая ограничению по доступу к ней; информация с ограниченным доступом; вредная информация.

Для целей настоящего исследования интерес представляет последняя классификация информации, и в частности выделение информации с ограниченным доступом, которая, в свою очередь, подразделяется на государственную тайну и конфиденциальную информацию, включающую несколько видов тайн (тайна частной жизни, коммерческая тайна, банковская тайна, профессиональная тайна и служебная тайна). Поскольку наибольшие сложности вызывает вопрос о разграничении секретов производства (ноу-хау) именно с коммерческой тайной, остановимся на нем более подробно. Отсутствие на протяжении достаточно длительного периода времени точного определения понятий «коммерческая тайна» и «ноу-хау» в нормативных правовых актах и существование диаметрально противоположных мнений на этот счет ученых-правоведов привело к отсутствию согласованности и в вопросе о соотношении данных институтов и их месте в системе законодательства. В литературе по вопросу о соотношении коммерческой тайны и ноу-хау высказывались следующие точки зрения:

«коммерческая тайна» и «ноу-хау» тождественны друг другу (например, Гайнуллина З.Ф., Еременко В.И., Сергеев А.П. и др.)16;

институт коммерческой тайны как бы вбирает в себя институт ноу-хау, но не исчерпывается им;

несмотря на то что признаки, принадлежащие «ноу-хау», относятся также и к коммерческой тайне, нельзя говорить о том, что «ноу-хау» полностью поглощается коммерческой тайной, хотя бы в силу того, что ноу-хау, в отличие от коммерческой тайны, является результатом интеллектуальной деятельности, потенциальная ценность которого не связана с конкретным бизнесом17;

ноу-хау является нетрадиционным объектом интеллектуальной собственности, права на которые охраняются в режиме коммерческой тайны (Лопатин В.Н., Боголюбова Т.А., Юсуфов А.Ш. и др.)18.

Впоследствии принятие Федерального закона от 9 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» позволило, по мнению некоторых, получить исчерпывающий ответ на вопрос о соотношении понятий «коммерческая тайна» и «ноу-хау». Из законодательной формулировки понятия коммерческой тайны четко следовало, что «ноу-хау» является одним из видов информации, составляющей коммерческую тайну.

Одновременно в целом ряде международно-правовых актов определение ноу-хау давалось через понятие информации. Например, в ст. 12 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Новой Зеландии об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы от 5 сентября 2000 г. термин «ноу-хау» раскрывается как информация в отношении научного, технического, промышленного или коммерческого опыта; в пп. 8 п. 2 приложения «Интеллектуальная собственность» Соглашения между Правительством РФ и Правительством Королевства Бельгия о сотрудничестве в области исследования и использования космического пространства в мирных целях термин «конфиденциальная информация» означает любое ноу-хау, любые данные или информацию, в частности техническую, коммерческую или финансовую, вне зависимости от формы и носителя, которая передается для целей осуществления деятельности в рамках данного Соглашения и отвечает определенным условиям.

С учетом предстоящих изменений законодательной базы в рассматриваемой области и введения в действие с 1 января 2008 г. части четвертой ГК РФ нормативно закрепляется тождество понятий «коммерческая тайна» и «ноу-хау»: ноу-хау (ст. 1465 ГК РФ) = информация, составляющая коммерческую тайну (ст. 3 ФЗ «О коммерческой тайне» с изм., внесенными ФЗ от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ). Однако согласны с данным подходом далеко не все исследователи19.

Попытаемся определить общее и отличия между рассматриваемыми институтами, исходя из общепринятых подходов, выработанных теорией и продиктованных сложившейся практикой в данной области.

Общее между институтами коммерческой тайны и ноу-хау проявляется прежде всего в нематериальном характере результата, появляющегося как в первом, так и во втором случае в форме информации. Кроме того, содержание коммерческой тайны и ноу-хау составляет конфиденциальная информация, в отношении которой применяются идентичные критерии охраны прав на нее: действительная или потенциальная коммерческая ценность в силу неизвестности третьим лицам; отсутствие свободного доступа на законном основании; принимаемые обладателем информации меры к охране ее конфиденциальности.

Отличия между рассматриваемыми институтами сводятся к следующему:

различный состав информации, входящей в их содержание;

различная правовая природа коммерческой тайны и ноу-хау;

различный состав субъектов права на данные объекты и их правомочий (об этом см. § 1, 2 главы 2).

Информация, составляющая коммерческую тайну, — практически любая информация, попадание которой к конкурентам может причинить вред правообладателю. Ноу-хау, исходя из общепринятой практики, составляет информация о сущности охраноспособных результатов научно-технической деятельности, о методах, технологиях, процессах производства, сведения, относящиеся к способам реализации экономических и организационных решений при продвижении на рынок продукции и услуг и т.д., полученная в результате интеллектуальной (творческой) деятельности.

Признак творческого характера ноу-хау признается не всеми исследователями. В частности, В.А. Дозорцев отмечал, что «от решения, составляющего секрет промысла, не требуется, чтобы оно обязательно было результатом творческой деятельности, во всяком случае на таком уровне, какой требуется для изобретений»20. Одновременно неоднозначно определяется понятие результатов интеллектуальной деятельности (РИД): одни обозначают их как «прямо определенные в законе и выраженные в объективной форме творческие произведения нематериального характера»21, а другие классифицируют на творческие и нетворческие22, равно как в структуре интеллектуальной деятельности выделяют творческую составляющую и нетворческую.

Безусловно, если речь идет о потенциально патентоспособных результатах интеллектуальной деятельности, то их творческий характер не может отрицаться. Если же согласиться с тем, что в состав информации, относимой к ноу-хау, включаются такие составляющие, как добавочная информация, получаемая при использовании запатентованных РИД, профессиональные знания, навыки и опыт, то вряд ли можно говорить об их творческом характере.

Вместе с тем, если исходить в данном случае из ст. 1228 ГК РФ, согласно которой автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат, то творческий характер результата интеллектуальной деятельности, в том числе ноу-хау, следует с необходимостью.

Отдельного рассмотрения требует вопрос об ограничениях в отношении содержания сведений, составляющих секреты производства (ноу-хау). Применительно к коммерческой тайне законодательством установлен перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну (ст. 5 ФЗоКТ), обусловленные прежде всего необходимостью осуществления контроля со стороны общества и государства за деятельностью предпринимателей. В связи с этим достаточно часто попытки отнести ту или иную информацию к коммерческой тайне признаются неправомерными в судебном порядке. К примеру, разглашение сведений из товарного отчета хозяйствующего субъекта не является нарушением прав на коммерческую тайну, т.к. указанные сведения необходимы для правильного исчисления и уплаты налогов и иных обязательных платежей23; разглашение сведений об участниках ООО не является нарушением требований закона о соблюдении коммерческой тайны, поскольку эти сведения содержатся в уставе общества, а в соответствии с п. 3 ст. 12 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» общество обязано предоставлять свои учредительные документы для ознакомления любому заинтересованному лицу24; перечень документов и сведений, касающихся регистратора общества и его общего собрания, подлежит публичному раскрытию и не может быть отнесен к коммерческой тайне25.

Установленные ограничения автоматически должны также распространяться и на ноу-хау. Вместе с тем указанные категории сведений в своем абсолютном большинстве не могут в принципе составлять ноу-хау, поскольку не являются результатом творческой деятельности, а представляют собой информацию, отражающую объективную действительность, связанную с ведением предпринимательской деятельности.

Следовательно, состав информации, охраняемой в режиме коммерческой тайны, оказывается более разнообразным и не исчерпывается только информацией о секрете производства (ноу-хау). В свете этого сомнительным выглядит законодательное отождествление данных понятий посредством внесения кардинальных изменений в ФЗоКТ. По всей видимости, ноу-хау целесообразнее было бы рассматривать в качестве одного из объектов коммерческой тайны, в отношении которого при этом применяется специальное регулирование на уровне Гражданского кодекса, а ФЗоКТ действует постольку, поскольку не противоречит ГК, либо к отношениям (прежде всего сугубо информационным), которые ГК не регулируются. Необходимость выделения секретов производства (ноу-хау) из общего массива информации, составляющей коммерческую тайну, равно как и существование специального регулирования отношений по поводу них, обусловлены прежде всего присущим составляющим их сведениям творческим характером. Все иные категории сведений, не отвечающие данному требованию, которые в настоящий момент все же отнесены к секретам производства, следует включать в состав информации, составляющей коммерческую тайну, которая может и должна охраняться и защищаться в рамках законодательства о коммерческой тайне и общих норм гражданского законодательства.

Исходя из определения места коммерческой тайны в структуре информации в соответствии с приведенной выше классификацией и сопоставления признаков коммерческой тайны, которые вытекают из ФЗ от 9 июля 2004 г. «О коммерческой тайне», с основными признаками информации, наиболее последовательно проведенного М.В. Беляевым26, можно прийти к обоснованному выводу о том, что коммерческая тайна имеет те же общие признаки, что и информация, в силу чего по своей природе выступает ее разновидностью. Исходя из предмета правового регулирования в информационной сфере, институт тайны, в том числе институт коммерческой тайны, рассматривается в юридической литературе в качестве собственно отраслевого института информационного права. Также формально-юридически коммерческая тайна не отнесена к числу объектов интеллектуальной собственности.

Иную правовую природу имеет ноу-хау. На международном уровне, прежде всего в документах ВОИС, традиционно ноу-хау относятся к объектам интеллектуальной собственности, несмотря на то, что принципы правовой охраны прав на ноу-хау отличны от принципов охраны, к примеру, объектов патентного права. При этом следует учитывать нормы международного права, являющиеся неотъемлемой частью правовой системы России. В частности, многочисленные соглашения и конвенции о научно-техническом сотрудничестве, об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы, о сотрудничестве и партнерстве в исследовании и использовании космического пространства в мирных целях содержат положения о том, что охрана интеллектуальной собственности включает в себя, помимо прочего, охрану нераскрытой информации о ноу-хау и обязательства обеспечивать «адекватную и эффективную охрану» такой информации.

Классификатор правовых актов, одобренный Указом Президента Российской Федерации РФ от 15 марта 2000 г. № 511, помещает подраздел «Служебная и коммерческая тайна» наряду с подразделом «Другие результаты интеллектуальной деятельности» в раздел «Интеллектуальная собственность (исключительные права)». Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 июня 2001 г. № 456 одобрен текст типового соглашения между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений, в котором в число объектов исключительных прав включены, в частности, «технология, информация, имеющая коммерческую ценность, и ноу-хау».

Одновременно в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1997 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ»27 сказано, что упоминание «ноу-хау» отдельно от других объектов интеллектуальной собственности обусловлено спецификой «ноу-хау».

Хотя в некоторых более поздних судебных решениях также встречается упоминание ноу-хау отдельно от объектов интеллектуальной собственности (например, в Постановлении ФАС ВосточноСибирского округа от 11 ноября 2003 г. № А10-2136/01-13-Ф02-3890/03-С2, А10-949/02-15-Ф02-3890/03-С2 говорится о том, что оплата акций не может осуществляться объектами интеллектуальной собственности (патент, объект авторского права, включая программу для ЭВМ, и т.п.) или «ноу-хау»28 ).

Для выявления природы секретов производства (ноу-хау) целесообразно сопоставить их признаки с признаками, присущими объектам интеллектуальной собственности, и проследить действие в отношении ноу-хау фундаментальных принципов права интеллектуальной собственности.

В ст. 138 ГК РФ интеллектуальная собственность определяется как исключительное право гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.). В пункте VIII ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС), от 14 июля 1967 г. профессор А.П. Сергеев определяет интеллектуальную собственность как совокупность исключительных прав как личного, так и имущественного характера на результаты интеллектуальной, и в первую очередь творческой, деятельности, а также на некоторые иные приравненные к ним объекты, конкретный перечень которых устанавливается законодательством соответствующей страны с учетом принятых ею международных обязательств29 . Профессор О.А. Городов под интеллектуальной собственностью понимает обобщенное и условное наименование совокупности прав, определяющих юридические возможности их обладателей по контролю над тем либо иным результатом интеллектуальной деятельности30.

В четвертой части ГК РФ (ст. 1225) интеллектуальная собственность определяется как результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана. Одновременно исключительное право, являющееся имущественным правом, личные неимущественные права и иные права на такие объекты именуются не интеллектуальной собственностью, а интеллектуальными правами (ст. 1226).

Так же неоднозначно определяется доктриной совокупность признаков объекта отношений, регулируемых правом интеллектуальной собственности. Более того, профессор А.П. Сергеев отмечает, что «никто не смог пока предложить формулировку тех конкретных признаков объекта интеллектуальной собственности, которые бы распространялись на все объекты. Они настолько многообразны, что это невозможно»31. В обобщенном виде можно назвать следующие основные признаки таких объектов:

нематериальная природа, т.е. право интеллектуальной собственности регулирует отношения по поводу идеальных объектов, являющихся результатами интеллектуальной деятельности человека;

объективная форма выражения;

возможность передачи посредством воспроизведения как при помощи специальных технических средств, так и при помощи символов (различного рода языков);

достаточная для правовой охраны определенность, т.е. включение объекта в сферу регулирования права интеллектуальной собственности законодательством;

объект к такой разновидности результатов интеллектуальной деятельности, коммерческая ценность которых не исключается.

Нематериальность ноу-хау очевидна и не вызывает сомнений. Объективная форма выражения ноу-хау изначально является предпосылкой для самой возможности возникновения конфликта по поводу его использования, а также для нормативного закрепления требования о необходимости принятия мер для поддержания режима конфиденциальности соответствующих сведений. Индивидуализация ноу-хау достигается за счет осуществления определенных мероприятий, направленных на поддержание такого режима. Достаточная для правовой охраны определенность ноу-хау достигается включением ноу-хау в перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (ст. 1225 ГК РФ), а также предопределяется обязательностью применения мер по обеспечению конфиденциальности соответствующих сведений. Особо яркое выражение по отношению к ноу-хау приобретает такой признак ОИС, как отсутствие свойств, исключающих коммерческую ценность объекта. В соответствии с законодательством РФ наличие актуальной или потенциальной экономической ценности — обязательный признак ноу-хау, при отсутствии которого права на составляющую ноу-хау информацию не могут охраняться в данном качестве.

Как отмечает профессор С.А. Судариков, «в системе интеллектуальной собственности существует несколько фундаментальных принципов… Особое значение для понимания системы интеллектуальной собственности имеют следующие три принципа: принцип дуализма интеллектуальной собственности, т.е. нематериальные объекты интеллектуальной собственности объективно существуют, будучи воплощенными в материальных объектах;

принцип исчерпания прав на распространение объектов интеллектуальной собственности, т.е. после введения в гражданский оборот товара, в котором воплощены объекты интеллектуальной собственности, для дальнейшего распространения товара не требуется согласие правообладателей объектов интеллектуальной собственности, воплощенных в этом товаре;

принцип ограничения права интеллектуальной собственности, т.е. разрешенное свободное использование объекта интеллектуальной собственности, которое не требует согласия правообладателей и не является нарушением законода-тельства»32.

Рассмотрим, как эти принципы проявляются по отношению к секретам производства (ноу-хау).

Основной чертой ноу-хау, содержание которого составляет некая информация, сведения, предпосылкой появления которых является интеллектуальная деятельность человека, является его нематериальность. Преобладающей в науке является позиция, согласно которой «под результатами интеллектуальной деятельности, как правило, понимаются идеальные объекты»33. Вместе с тем, как отмечал профессор В.А. Дозорцев, «для охраны секрета промысла нужно иметь сведения, достаточные для его идентификации, поэтому они должны быть зафиксированы на письме или в иной объективной форме на материальном носителе (образец, электронная форма, видеозапись и звукозапись и т.п.), доступном для восприятия третьих лиц, устная форма не годится. Нужна форма фиксации, обеспечивающая достаточную стабильность прав»34. Кроме того, ноу-хау обретают свое материальное существование, воплощаясь в производимых товарах. Таким образом, принцип дуализма налицо.

Обладателю исключительного права на секрет производства в соответствии с ГК РФ предоставлена возможность использовать данный объект любым не противоречащим закону способом, в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений. По всей видимости, в случае, когда ноу-хау используется в процессе производства каких-либо изделий, предназначенных для введения в гражданский оборот, то последующее использование этих изделий не требует согласия правообладателя ноу-хау и принцип исчерпания права на распространение проявляется в полной мере. Если же ноу-хау используется в рамках одной организации и представляет собой некое организационное или экономическое решение либо способ осуществления профессиональной деятельности, распространение которого происходит посредством оказания услуг (к примеру, консультационных) по договору с необходимыми условиями о соблюдении конфиденциальности, то всякое последующее распространение соответствующей информации требует обязательного наличия согласия правообладателя. Таким образом, с этой точки зрения рассматриваемый принцип действует с оговоркой, обусловленной спецификой ноу-хау и необходимостью установления режима коммерческой тайны.

Условия допустимости ограничений права интеллектуальной собственности устанавливаются на основе трехуровневого критерия для объектов авторского права и смежных прав или на основе двухуровневого критерия для объектов патентного права. Поскольку в большинстве случаев ноу-хау рассматриваются как потенциально патентоспособные объекты, постольку представляется необ-ходи-мым исследование последнего критерия, сформулированного ст. 30 Соглашения ТРИПС как условия свободного использования объектов патентного права, которые не наносят ущерба нормальному использованию объектов и необоснованным образом не ущемляют законные интересы правообладателей. Случаи свободного использования объекта, как правило, определяются законодательством. Применительно к ноу-хау в качестве такого случая можно рассматривать положение ч. 2 ст. 1446 ГК РФ: «лицо, ставшее добро-совестно и независимо от других обладателей секрета производства обладателем сведений, составляющих содержание охраняемого секрета производства, приобретает самостоятельное исключительное право на этот секрет производства».

Следовательно, учитывая сложившуюся международную практику, положения ряда нормативных правовых актов Российской Федерации и разъяснения, содержащиеся в документах высших судебных органов России, а также, исходя из проведенного сопоставления признаков объектов, рассматриваемых на практике в качестве ноу-хау, с обобщенными признаками, присущими объектам интеллектуальной собственности, и рассмотрения вопросов действия в отношении ноу-хау фундаментальных принципов права интеллектуальной собственности, следует отнести ноу-хау к объектам интеллектуальной собственности.

Таким образом, коммерческая тайна и ноу-хау имеют различную правовую природу: коммерческая тайна, имея общие признаки с информацией вообще и конфиденциальной информацией в частности, выступает в качестве ее разновидности, в то время как секреты производства (ноу-хау) должны быть отнесены к объектам интеллектуальной собственности. Соответственно основополагающими при рассмотрении и определении правового режима данных объектов права должны быть различные отрасли права и законодательства: в отношении коммерческой тайны — информационного (в рамках института информации с ограниченным доступом), в отношении ноу-хау — гражданского (в рамках института интеллектуальной собственности).

Вместе с тем, несмотря на различную правовую природу коммерческой тайны и секретов производства (ноу-хау), нельзя однозначно и категорично утверждать об абсолютном разграничении рассматриваемых институтов, хотя бы потому, что любые ноу-хау — это по сути своей конфиденциальная информация. Как принятие ФЗ «О коммерческой тайне», так и принятие четвертой части ГК РФ и внесение соответствующих изменений в часть первую ГК РФ не сняли остроты научных споров по вопросам взаимосвязи и соотношения институтов коммерческой тайны и ноу-хау, поскольку в основе многообразия мнений в данном случае лежит более глубинная проблема — проблема соотношения таких объектов права, как информация и результаты интеллектуальной деятельности.

Первоначально эти объекты были разделены ст. 128 ГК РФ, а затем и целым рядом нормативных правовых актов разного уровня. На данный момент из ст. 128 ГК РФ исключен такой объект гражданских прав, как информация, а ст. 138 и 139 признаны утратившими силу. Каковы последствия подобных действий? По оценкам многих исследователей, они не ведут к глобальным изменениям. Исключение информации из перечня объектов гражданских прав не исключает ее присутствия в иных нормах Кодекса. Например, в ряде гражданских договоров предусматривается обязанность предоставления информации (например, покупателю о товаре — ст. 495; клиентом — экспедитору — ст. 840, 853; по договору коммерческой концессии: правообладателем — пользователю — ст. 1031 ГК РФ и т.д.); обязанность предоставления информации предусмотрена в некоторых организациях (например, в ОАО — для всеобщего сведения — ст. 97; в хозяйственном товариществе — каждому участнику — ст. 67) и т.д.

Что касается понятия результатов интеллектуальной деятельности (РИД), то легальное его определение отсутствует, а доктринальные определения отличаются разнообразием. К примеру, под РИД понимаются: определенные нематериальные результаты человеческого труда творческого ха-рактера35; произведения интеллектуального труда, представляющие собой созданную в результате такого труда индивидуально-определенную и зафиксированную на материальных носителях или посредством материальных носителей документированную информацию36; систему образов и поня-тий37; идеальные продукты, выраженные в объективной форме38; идеальное содержание информации, созданной в результате интеллектуальной деятельности, использование которого ограничено в силу закона или договора39.

Различные точки зрения сложились и применительно к совокупности признаков, характеризующих данный объект гражданских прав. Например, В.А. Дозорцев к числу этих признаков относит нематериальный характер, коммерческую ценность, эстетическое или информационное содержание, возможность обособления от других объек-тов40; С.А. Бабкин выделяет такие признаки, как нематериальная природа, объективная форма, пе-редаваемость посредством воспроизведения, правовая определенность, коммерческая ценность41; Л.Б. Гальперин и Л.А. Михайлова считают, что результатам интеллектуальной деятельности присущи такие характеристики, как возможность стоимостной оценки, наличие авторов, непотребляемость, возможность использования неопределенным кругом лиц42; М.А. Астахова характеризует РИД такими свойствами, как легитимность, новизна, объективная форма43.

По вопросу о соотношении данных объектов можно назвать несколько точек зрения: 1) информация является самостоятельным объектом по отношению к объектам интеллектуальной собственности, безналичным деньгам, бездокументарным ценным бумагам, доказательствам в юридическом процессе и другим аналогичным объектам, имеющим информационное содержание44; 2) родовым понятием должны быть результаты интеллектуальной деятельности, а видовым — информация45; 3) информация «является более общей категорией как объект гражданских прав, чем такие традиционно выделяемые объекты, как результаты научно-технического творчества и искусства»46.

В данном случае предпочтительной выглядит позиция ученых, считающих, что включение всей информации в состав результатов интеллектуальной деятельности (а не наоборот) представляется не совсем верным уже потому, что при этом игнорируется наличие так называемой «естественной» информации, не являющейся продуктом творчества человека47, и рассматривающих информацию как более общую категорию по отношению к РИД.

Секреты производства (ноу-хау), если сопоставлять их признаки с наиболее часто повторяющимися в литературе признаками РИД, а также в соответствии со ст. 1225 ГК РФ отнесены к результатам интеллектуальной деятельности, выступая их разновидностью. В некоторых случаях судебная практика исходит из признания ноу-хау результатом интеллектуальной деятельности. К примеру, в Постановлении ФАС СКО от 3 сентября 2007 г. № Ф08-5478/2007-2107А идет речь о договоре передачи технологии (изобретения, не защищенного патентом), которая признается судом результатом интеллектуальной деятельности («ноу-хау») и нематериальным активом48.

Интерес представляет также вопрос о соотношении таких понятий, как «РИД» и «объект интеллектуальной собственности», которые в литературе используются или в качестве синонимичных, или в них вкладывается различное содержание. Встречается также термин «результаты интеллектуальной собственности»49, выражая, по всей видимости, синонимичность предыдущих. Исходя из части четвертой ГК РФ, РИД, которым предоставляется правовая охрана, являются объектами интеллектуальной собственности. Соответственно возможно существование РИД, которым не предоставляется охрана в подобном качестве. Следует признать, что любая интеллектуальная деятельность человека имеет определенные результаты, будь то некоторые статистические выводы по результатам обобщения информации в той или иной области или научное открытие, позволяющее использовать энергию солнца, которые вряд ли можно ставить в один ряд. С точки зрения права к объектам интеллектуальной собственности применяются некоторые специфические критерии охраноспособности. Граница между рассматриваемыми понятиями зачастую проводится в зависимости от наличия творческой составляющей.

Секреты производства (ноу-хау) с позиций Кодекса = РИД, которым предоставляется правовая охрана = объект интеллектуальной собственности. Вместе с тем разграничение по предлагаемому критерию в данном случае не действует, т.к. в состав ноу-хау ГК РФ включает сведения любого характера, среди которых могут быть и такие, в отношении которых вряд ли можно говорить об их творческом характере (к примеру, профессиональный опыт, навыки и способы осуществления профессиональной деятельности, техническая документация, списки адресов или телефонов поставщиков или постоянных покупателей).

Таким образом, учитывая соотношение таких объектов, как информация и результаты интеллектуальной деятельности, абсолютного и категоричного разделения коммерческой тайны и ноу-хау быть не может, а следовательно, вряд ли возможно и абсолютное разграничение с точки зрения определения их правового режима различными отраслями права. В силу своей двойственности ноу-хау, с одной стороны, участвует в гражданско-правовых отношениях интеллектуальной собственности, а с другой — этому участию предшествуют отношения информационные, связанные с установлением режима коммерческой тайны. Одновременно коммерческая тайна (в более широком понимании, нежели предусмотрено на данный момент ФЗоКТ), основы правового режима которой определяются законодательством об информации и коммерческой тайне, также участвует в гражданско-правовых отношениях, но в рамках институтов обязательственного права (при ее использовании и распоряжении ею).

По результатам проведенного исследования можно сделать следующие выводы:

ноу-хау — специфический объект права, имеющий двойственную правовую природу (объект интеллектуальной собственности и информация, права на которую возникают с момента установления в отношении нее режима коммерческой тайны);

в качестве результата интеллектуальной деятельности ноу-хау участвует в отношениях интеллектуальной собственности, в качестве информации — в информационных правоотношениях.

В данном случае мы имеем дело с уникальной взаимосвязью и взаимозависимостью институтов информационного права и гражданского права, когда условием охраноспособности прав на объект интеллектуальной собственности является установление режима конфиденциальности информации.

С позиций установленной двойственности представляется целесообразным проводить дальнейшее исследование вопросов правового режима секретов производства (ноу-хау).

1   Развитие правового обеспечения информационной безопасности (монография) / А.А. Стрельцов и др.; под ред. А.А. Стрельцова; Фонд Гражданских Инициатив в Политике Интернет. М.: Престиж, 2005. С. 41.

2          Гражданское право. Том 1 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов.
М.: Издательство БЕК, 2000. С. 299; Ливадный Е.А. Ноу-хау
как результат интеллектуальной деятельности и информа
ция // Подготовлен для Системы «КонсультантПлюс», 2006.

3          Бачило И.Л., Лопатин В.Н., Федотов М.А. Информационное
пра-во: Учебник / Под ред. акад. РАН Б.Н. Топорнина. 2-е изд.,
с изм. и доп. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс»,
2005. С. 87.

4          Квалификация договора о предоставлении права на исполь
зование охраняемой коммерческой информации. Обзор
судебной практики (К.Худенко, К. Ярошенко, Н. Сучкова,
В. Литовкин, Т. Левшина, Л. Трахтенгерц, Б. Булаевский,
Т. Макарова, В. Ермаков) // Комментарий судебной практи
ки. Выпуск 10. Юрид. лит., 2004 / Комментарий судебной
практики по вопросам гражданского права.

5          Халфина Р.О. Современный рынок: правила игры. М., 1993.
С.136.

6          Химичук Е.В. Понятие договора о передаче ноу-хау // Пра
во и экономика. 2006. № 3.

7          Мельников А.А. Некоторые правовые аспекты передачи «ноу-
хау» в международной торговле // Вопросы изобретатель
ства. 1980. № 11. С. 53.

8          Бияров М.Н. Инновация и коммерциализация интеллекту
альной собственности // http://www.marketcenter.ru/
content/doc-2-2518.html

9          Северин В.А. Правовое регулирование и обеспечение ох
раны коммерческой тайны в России: Автореф. дис. … докт.
юрид. наук: 12.00.03. М., 2007. С. 17.

10         Погуляев В.В. Постатейный комментарий к Федеральному
закону «О коммерческой тайне». М.: Юридический дом
«Юстицинформ», 2005. С. 12-14; Погуляев В. Коммерче
ская тайна и ноу-хау // ЭЖ-Юрист. 2004. № 18; Белов В.В.,
Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность.
Законодательство и практика его применения: Учеб. посо
бие. М.: Юристъ, 1999. С. 125.

11         Копылов В.А. Информационное право. М., 2002. С. 39.

12         Бачило И.Л. Информационное право: Учеб. пособие. М.,
2001. С. 75.

13         Труды по интеллектуальной собственности. Т. 2. Актуальные
проблемы информационного права. Институт международно
го права и экономии им. А.С. Грибоедова. М., 2000. С. 9-11.

14         Там же. С. 10.

15         Бачило И.Л., Лопатин В.Н., Федотов М.А. Информационное
право: Учебник / Под ред. акад. РАН Б.Н. Топорнина. 2-е изд.,
с изм. и доп. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс»,
2005. С. 84-85.

16         Гайнуллина З.Ф. Правовое обеспечение прав и законных ин
тересов обладателей необщедоступной информации: коммер
ческой тайны, ноу-хау: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. М.,
1998. С. 65; Еременко В.И. Конкурентное право Российской
Федерации. М., 2001; Сергеев А.П. Право интеллектуальной
собственности в Российской Федерации. М., 2005. С. 679.

17         Добрынин О.В. Особенности правовой регламентации «ноу-
хау»: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. М., 2003. С. 130.

18         Лопатин В.Н. Информационная безопасность России: Дис. …
докт. юрид. наук. М., 2000. С. 244-246; Лопатин В.Н., Юсуфов
А.Ш. и др. О состоянии законности и правопорядка в сфере ох
раны и защиты интеллектуальной собственности / Под ред. д.ю.н.
В.Н. Лопатина. 2-е изд., доп. М.: НИИ ГП РФ, 2004. С. 105-108.

19         См., например: Лопатин В.Н. Ноу-хау вместо коммерческой
тайны // Информационное право. 2007. № 1(8). С. 12-16.

20         Дозорцев В.А. Понятие секрета промысла («ноу-хау») // Ве
стник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
2001. № 7. С. 102-104.

21         Астахова М.А. Результаты интеллектуальной деятельности
как объект гражданских прав: понятие и квалифицирующие
признаки // Юридический мир. 2006. № 4.